【案情】

2010年11月2日，债务人高某、吴某向债权人李某、许某借款10万元做生意，借款期限从2010年11月2日到2011年7月30日，并于借款当日签下借条。借款当日，胡小某(胡光某系其真实名字)在“担保人”旁署名“胡小某”，未约定保证方式。借款到期后，高某、吴某拒不偿还借款。李某、许某曾以高某、吴某为被告(因被告胡小某答应去找高某、吴某回来还款，故当时未起诉胡小某)向金溪法院起诉，金溪法院作出民事判决书判决高某、吴某偿还原告李某、许某10万元借款，现执行未果。但时至今日，胡小某未找到高某、吴某，借款10万元也分文未款。故李某、许某以胡小某为被告向法院起诉要求其偿还借款10万元。

【分歧】

本案争议焦点：本案是否属于一事不再理的情形，即债权人李某、许某能否起诉保证人胡小某主张权利?

第一种观点，此种情形违背了一事不再理的原则，债权人李某、许某不能起诉保证人胡小某主张债权。李某、许某已经起诉了债务人，法院已做出判决，也已进入执行程序，若本案再审判，将造成执行标的重复。

第二种观点，此种情形并未违背一事不再理的原则，债权人李某、许某可以起诉保证人胡小某主张权利。

【评析】

原文同意第二种观点，此种情形并未违背一事不再理的原则，债权人李某、许某可以起诉保证人胡小某主张债权。笔者同意第一种观点，而且对于王-文的对本案阐述的分歧理由也有不同意见，理由如下：

1、“一事不再理”原则属于行政法范畴，不属于民法范畴。因此笔者对于王-文称本案的争议焦点为“本案是否属于一事不再理的情形”的观点不敢苟同。笔者认为，本案的争议焦点应为：本案中保证人胡小某应承担一般保证责任还是承担连带保证责任?债权人李某、许某起诉保证人胡小某是否超过了保证期间?

2、本案案情中已说明，胡小某(胡光某系其真实名字)在“担保人”旁署名“胡小某”，未约定保证方式，故依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，保证人胡小某应承担连带保证责任。

3、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中债权人李某、许某与保证人胡小某之间未约定保证期间，故本案保证人胡小某的保证期间为六个月。本案中该债务履行期于2011年7月30日届满，那么债权人李某、许某应于2011年12月29日前要求保证人胡小某其承担保证责任。但是案情介绍中说“‘但时至今日’，胡小某未找到高某、吴某，借款10万元也分文未付。故李某、许某以胡小某为被告向法院起诉要求其偿还借款10万元。”依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”所以，债权人李某、许某于2011年12月29日前要求保证人胡小某其承担保证责任的，保证人胡小某应承担保证责任，若债权人李某、许某于2011年12月29日后要求保证人胡小某其承担保证责任，则保证人胡小某可以免除保证责任。

上述就是小编对“保证人必须是具有代偿能力吗”问题进行的解答，担保法规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。如果读者需要法律方面的帮助，欢迎到律盾进行法律咨询。