一、何为表见代理

《合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

可见，表见代理有如下构成要素：一是没有代理权而以被代理人名义订立合同;二是相对人有理由相信其有代理权，即有行为人有代理权的外观。除此之外，理论上对于是否需要被代理人的过错以及相对人无过错作为构成要件存有争议。

我认为，被代理人有过错，应该是表见代理的构成要件之一。理由如下：第四十九条有两处值得斟酌，一是“没有代理权、超越代理权或者代理权终止”，二是“有理由相信”。法条将"没有代理权、超越代理权或者代理权终止"三者并列起来表述，应该表示三者是有共性或处在同一层次上的。超越代理权和代理权终止都是表明以前是存在代理权的，但实质上还是没有代理权，而该条款的“没有代理权”是否为广义的没有代理权，我觉得值得商榷，我更趋向于联系后者的“有理由相信”来考虑，没有代理权是基于代理人与被代理人有着某种联系，或者被代理人有着某种行为或者外观客观上使得相对人相信代理人有代理权。也就是说是隐含着被代理人的过错，这也是此处没有代理权与普通无权代理中没有代理权的区别。

而相对人无过错，并不是表见代理的必备要件。只要行为外观足以让相对人相信行为人有代理权，且相对人实际上并不知道行为人无代理权即善意就可以，而无需讨论相对人有无过错。

二、表见代理与犯罪行为能否共存

最初我认为两者是可以并存的，因为行为人与相对人签订合同从表面上看符合民事法律行为的基本特征，可以从民事上做出法律判断，而之所以构成犯罪，关键在于行为人以非法占有为目的，实施了虚构事实、伪造证件等行为，该行为构成犯罪，对两个行为做出两个法律判断自然是可行的。

但仔细分析，我认为两者是不能并存的。理由如下：

1、行为人虚构事实、伪造证件与签订合同是一个连续的行为，虚构事实伪造证据就是为了能够成功签订合同，实为一个法律行为，对同一个行为在民事和刑事上做出完全不同的法律判断，是十分不合常理的。

2、对一个法律行为民事认定的不同不会导致罪与非罪以及此罪与彼罪的差别，即是构成合同诈骗罪、职务侵占罪还是盗窃罪不会因为我们将行为人与相对人签订的合同定性为无权代理还是表见代理而做出不同的判断，当然一般在遇到类似案件时法院会采用先刑后民的顺序做出判决;假如表见代理与合同诈骗罪能够共存，可以推导出，若是表见代理的话，合同有效，应有被代理人向性对人承担责任，那最后的受害者就是被代理人而非相对人，此时从刑法上应该定性为盗窃罪或者侵占罪，如此就与合同诈骗罪相矛盾。

3、民法与刑法有着不同的管辖领域，民事行为只有其危害性上升到一定程度才构成犯罪，受到刑法的规制。除了刑法中规定的少数不告不理的自诉案件，以及刑事附带民事赔偿外，民法与刑法不应该对同一法律行为同时纳入管辖。

4、《合同法》和《民法通则》对合同无效的情形作了明确规定，以合法形式掩盖非法目的的法律行为无效。以代理之名实施犯罪其实是将与善意第三人签订的合同作为犯罪手段，实施其非法目的，行为人签订合同时已经是在实施犯罪。行为人签订合同的目的并非为被代理人的利益而行为，也并非主要是为了被代理人履行该合同、将合同结果归属于被代理人，其主要目的是非法占有他人财产，其因此可以“合法形式掩盖非法目的”为由认定行为人与相对人签订的合同无效，而非表见代理。

综上所述，表见代理与诈骗罪是有所不同的，两者的目的主要目的虽然都是非他占有他人财产，但是他们所实施的主体是有所不同的。如还有其他疑问，欢迎在线咨询。