1、存在有效的合同关系

合同无效,条款也就无效;若是主从合同的话,主合同无效,从合同无效。

2、存在违约行为

存在违约行为,形形色色,是不是违约金所要适用的违约行为,需要具体分析和判断。

3、过错

是否以过错为要件,这要区分以下四种情形:

(1)如果当事人明确约定了违约金以过错为要件,遵照其约定;

(2)惩罚性违约金是对于违约行为的惩罚,是有过错的违约,应该强调以过错为要件;

(3)《合同法》“分则”中规定了一些合同类型是过错责任的,如保管合同、委托合同等,这些合同中的违约金也应当是以过错为要件的。

(4)除此之外其他的合同类型,原则上我们不必强调以过错为要件。

4、损害

要不要以损害为构成要件?首先要说惩罚性违约金就是一笔额外的给付,一旦违约了,就充足了其违约金的构成要件,所以,对于惩罚性违约金不以损害为必要,对此没有异议。对于赔偿性违约金呢?要不要证明损害的存在(即使不要证明该损害的大小)?我觉得不要,违约金的目的就是为了避免举证的困难。如果现在还要证明损害,就违反了双方订立违约金的目的。所以,对于赔偿性的也不要求损害存在。